LA MEDIACIÓN
Uno de los procedimientos de solución de
controversias es la denominada “Mediación”.
La mediación (también conocida como
conciliación) es un procedimiento en el que: un intermediario neutral, el mediador, a petición de las partes en una
controversia, procura prestarles asistencia para llegar a
una solución mutuamente satisfactoria. El mediador no tiene autoridad para imponer
una solución a las partes.
La mediación es también voluntaria en el
sentido de que cualquiera de las partes, si así lo decide, podrá abandonar la
mediación en cualquier etapa anterior a la firma de una solución concertada.
En ausencia de una solución de la
controversia en la mediación, puede seguir el arbitraje. Cuando las partes acuerdan someterse a este
procedimiento, deben tratar de resolver primero la controversia a través de la mediación. Si no se
llega a una solución a través de la mediación dentro de un plazo designado por
las partes (se recomiendan 60 ó 90 días), cualquiera de las partes podrá
someter la controversia a arbitraje a fin de que se dicte una decisión
obligatoria
INTRODUCCIÓN
La mediación, también conocida como conciliación
en muchas partes del mundo, tiene una larga historia en la esfera diplomática.
En el mundo comercial, el interés por la
mediación ha aumentado considerablemente en los últimos años.
Este mayor interés se atribuye en parte a
la insatisfacción con las costas, los retrasos y la duración excesiva de los
litigios en ciertas jurisdicciones.
El aumento de interés resulta también de
las ventajas de la mediación, particularmente de su atractivo como
procedimiento que ofrece a las partes el pleno control del procedimiento a que
se somete su controversia y del resultado de ese procedimiento.
Allí donde se ha utilizado la mediación, el
grado de éxito ha sido muy alto pues se ha logrado un resultado aceptable para
ambas partes en una controversia. No obstante, debido a que se trata de un
procedimiento relativamente poco estructurado, algunos dudan en utilizarlo por
temor a no saber a qué atenerse. El presente documento tiene por objeto disipar
esos temores explicando simplemente las principales características y ventajas
de la mediación y la forma en que la mediación funciona en la práctica.
¿Qué es la Mediación?
La mediación es ante todo un procedimiento
no obligatorio. Ello significa que, aun cuando las partes hayan convenido en
someter una controversia a la mediación, no están obligadas a continuar el
procedimiento de mediación después de la primera reunión.
En este sentido, las partes controlan
siempre la mediación. La
continuación del procedimiento depende de que éstas sigan aceptándolo.
El carácter no obligatorio de la mediación
también significa que no se puede imponer a las partes una decisión. Para poder
llegar a una solución, las partes deben aceptarla voluntariamente.
Por consiguiente, contrariamente a un juez
o a un árbitro, el mediador no es una persona que toma decisiones. La función
del mediador consiste más bien en ayudar a que las partes lleguen a tomar una
decisión propia sobre la solución de la controversia.
Hay dos formas principales en que los
mediadores ayudan a las partes a tomar su propia decisión y éstas corresponden
a dos tipos o modelos de mediación practicados en el mundo entero.
Con arreglo al primer modelo, la mediación-facilitación,
el mediador se esfuerza por facilitar la comunicación entre las partes y por
ayudar a cada una de ellas a comprender la perspectiva, posición e intereses de
la otra en relación con la controversia.
Con arreglo al segundo modelo, la mediación–evaluación,
el mediador realiza una evaluación no vinculante de la controversia que luego
las partes están libres de aceptar o rechazar como solución de la controversia. Son
ellas las que deciden cuál de los dos modelos de mediación desean seguir.
La mediación es un procedimiento
confidencial. La confidencialidad sirve para fomentar la franqueza y la
apertura en el procedimiento, garantizando a las partes que las declaraciones,
propuestas u ofertas de solución no tendrán ninguna consecuencia más allá del
procedimiento de mediación. Por regla general, éstas no podrán utilizarse en
litigios o arbitrajes ulteriores.
¿En qué difieren la Mediación y el Arbitraje?
Las diferencias entre la mediación y el
arbitraje surgen del hecho de que, en una mediación, las partes conservan la
responsabilidad y el control respecto de la controversia y no transfieren el
poder de toma de decisiones al mediador (como sucede con el árbitro). En términos
concretos, ello tiene dos principales consecuencias: En el arbitraje, el resultado se determina
de conformidad con una norma objetiva, la ley aplicable.
En la mediación, cualquier resultado se
determina por voluntad de las partes. Por consiguiente, al decidir acerca de un
resultado, las partes pueden tomar en cuenta una serie más amplia de normas, y
en particular, sus intereses comerciales respectivos.
Por ello, se dice con frecuencia que la
mediación es un procedimiento basado en puntos de interés , mientras
que el arbitraje es un procedimiento basado en derechos. El hecho de tener en
cuenta los intereses comerciales también significa que las partes pueden
decidir del resultado en función de su futura relación, más bien que únicamente
por referencia a su conducta pasada.
Cada parte debe convencer al tribunal de
arbitraje de lo justificado de su causa. Dirige sus argumentos al tribunal y no
a la otra parte.
En una mediación, puesto que el resultado
debe ser aceptado por ambas partes y no decidido por el mediador, una parte
debe convencer a la otra o negociar con ella. Se dirige a la otra parte y no al
mediador, aun cuando el mediador pueda ser el conducto de las comunicaciones de
una parte a la otra. Esto
sucede especialmente cuando las partes están enemistadas, en cuyo caso el
mediador puede facilitar la transmisión a cada parte de lo que la otra
manifiesta.
Naturalmente, en vista de estas
diferencias, la mediación es un procedimiento más informal que el arbitraje.
¿A qué controversias se aplica la Mediación
y cuáles son sus ventajas?
La mediación no es un procedimiento
adecuado para la solución de todo tipo de controversias. Cuando se trata de
falsificación o piratería deliberadas o de mala fe, la mediación difícilmente
será lo más adecuado puesto que el procedimiento requerirá la cooperación de
ambas partes, cosa que ya falta.
Igualmente, cuando una parte esté segura de
que se trata de un caso bien definido o cuando el objetivo de las partes o de
una de ellas es obtener una opinión neutral sobre una diferencia verdadera, o
establecer un precedente o ser reivindicada públicamente sobre una cuestión en
litigio, la mediación tampoco resultará el procedimiento más adecuado. La
mediación no se “usa” para procurarse el apoyo del mediador o acumular respaldos.
Por otra parte, la mediación constituye una
alternativa interesante cuando una o ambas partes considera prioritaria alguna
de las situaciones que se mencionan a continuación:
minimizar los costos para solucionar de la
controversia; mantener el control sobre el procedimiento
de solución de la controversia; lograr una solución rápida; mantener el carácter confidencial de la
controversia; o preservar la posibilidad de una buena
relación con las partes en la controversia.
Este último caso, convierte a la mediación
en singularmente adecuada cuando hay una controversia entre las partes en una
sociedad, como el caso de una licencia, de un contrato de distribución o de un
convenio de investigación y desarrollo, pues la mediación nos da una
oportunidad para hallar una solución incorporando puntos de interés
comercial y no sólo derechos y obligaciones normativos de las partes.
¿En qué momento es posible recurrir a la Mediación?
Se puede ir a la mediación en cualquier
etapa de una controversia. Así, puede ser elegida como el primer paso
encaminado a la solución de la controversia, si las negociaciones emprendidas
por las partes no concluyen bien. También se puede mediar en cualquier momento
durante un litigio o arbitraje cuando las partes desean explorar la posibilidad
de llegar a un acuerdo.
La mediación guarda mejor relación con la
prevención de las controversias que con su resolución. Las partes pueden
recurrir a un mediador cuando las negociaciones han quedado estancadas y las
partes consideran que lo más adecuado para sus intereses es llegar a un acuerdo
(por ejemplo, las negociaciones sobre el monto del alquiler de un local cuando
se renueva un contrato comercial a largo plazo).
Tipos de controversias que pueden ser objeto
de Mediación
Es posible mediar controversias en materia
de propiedad intelectual o transacciones y relaciones comerciales en torno a la
explotación de los derechos de propiedad intelectual. Como ejemplos de dichas
transacciones y relaciones comerciales podemos citar a las patentes, las licencias
de marcas, las franquicias, los contratos informáticos, los contratos de
multimedios, los contratos de distribución, las empresas conjuntas (joint
ventures), los convenios de investigación y desarrollo, los contratos de
utilización de técnicas sensibles, las fusiones y adquisiciones en las que los
derechos de propiedad intelectual adquieren una gran importancia, y los
contratos de edición de obras literarias, musicales y cinematográficas.
Principales etapas de la Mediación
El acuerdo de mediación
Comienzo del procedimiento: La petición de
mediación
Nombramiento del mediador
Contactos iniciales entre el mediador y las
partes
Organización de la primera reunión
Acuerdo sobre un primer intercambio de
documentos
Primera reunión y reuniones siguientes
Establecimiento de las reglas básicas del
procedimiento
Compilación de información e identificación
de las cuestiones litigiosas
Examen de los intereses de las partes
Búsqueda de soluciones posibles
Evaluación de las soluciones posibles
Conclusión
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